肖群忠:中华传统美德的时代价值

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    也即是说,存在非真非假的法律语句。

    唯一可行的办法就是控制精英内斗的后果。但有意义的意识形态仍然是意识形态。

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    恰恰相反,正因为没有超越村落的经济文化生活共同体,无法以此为基础构建一种最低限的政治治理秩序,同时也没有古希腊的山区和海洋提供天然防卫,为获得和平和安宁,避免村落之间不可避免的利益冲突和争夺,也为抵抗北方游牧民族不时发生的入侵和掠夺,可以推断,散落在黄河中下游平原上的村落民众分享了一种潜在的需求,希望在这片广阔地域有一种政治秩序的强加(imposition),然后是政治的整合。亚里士多德的不仅一人之治分标准,而且分类正宗和变态政体的标准,君主制和僭主制,都没法很有意思地用于古代中国的宪制研究。也不是没有管鲍之交的佳话,但这个佳话本身也只能和必须止步于鲍叔牙向齐桓公推荐管仲。事实上,同欧洲相比,在这近2000间,中国的和平时期更为长久,经济文化也长期发达。它是中国古代精英政治的构成性要素。

    集中是因为他们更属于家庭,而村落往往就是家庭或家族,分散是因为严重缺少跨越村落家庭、家族这样的血缘和宗法共同体的更大共同体。皇帝成了中国的罪恶、愚昧的代表,是近代落后挨打之渊源,是两千多年来摆满中国悲剧的那张茶几。对于受过正统—确切说是传统法学意识形态教育的人们来说,上述诸端似乎没有任何可辩驳之处。

    当然,一种符合当下中国社会情势需求的司法意识形态以何种价值为核心诉求并不是方法本身所能决定的。[2]笔者以为,相对于我国学术界不加区分的仅仅将利益衡量作为一种法律方法予以讨论,前述学者的见解无疑为我们澄清关于利益衡量存在的不同语境提供了重要的参考。[28]从这些司法官员们所运用的司法策略来看,他们对于纠纷解决的思维方式和处理方法完全都是以利益最大化为为特点的实用主义的,他/她们在当地各种条件的制约或支持下,权衡各种可能的救济(法律的和其他的),特别是比较各种救济的后果,然后作出一种法官认为对诉讼人最好、基本能为诉讼人所接受并能获得当地民众认可的选择。[7]为此,日本的利益衡量论完全颠覆了形式主义法学所主张的僵硬三段论推理模式,提出在适用法规之前,法官应该按照一般民众的是非感先进行利益衡量,获得一个关于案件审理结果的大致判断,然后再从法规中寻找支持这一判断的理由。

    为了寻求适应社会发展需求的法律应对,学术界做出了积极的努力。因此,对于绝大多数案件来说,我们需要做的仅仅是把相关案件事实(小前提)涵摄于与此对应的法律规则(大前提)下,通过三段论推理获得一个可靠的结论(判决),即可实现对相关利益的确认与调整。

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    由于正当性标准本身的模糊,为了避免法官以所谓正当性的理由而对法律文本进行恣意解释,就必须剥夺法官对法律文件的解释权力。其二,源于美国自由法学和现实主义法学,但又带有强烈日本本土化色彩的作为法学方法论的日本的利益衡量论。[18] 前述回答实际上都从不同侧面宣告了法律确定性神话的破产,因而关于法律文本意义是否确定的质问,似乎已经没有必要再专门讨论。因为,在类型思维下,这种能动的最大边际必须被限制在法律文本可能意义的范围之内,因而也根本不会动摇法治的最核心要素。

    因为特定社会司法意识形态内容的形成,从根本上取决于该社会特定的政治、经济、文化等整体社会情势对法律价值的期待。随着法律方法论研究的不断发展,传统司法意识形态赖以建立的方法论前提看起来正在被逐步瓦解,而转型期中国对法律作用的期待,也正在发生着悄然的变化。[13]在这个意义上,我们完全可以说,对各种利益的恰当分配与确认,乃是法律正当性的一个最终衡量标准。其二,有两个以上的规则都存在适用于该案件事实的可能。

    [30]从法律适用的角度看,最高人民法院所提出的以政治效果、社会效果和法律效果相统一(后文简称三个效果统一)为核心诉求的司法理念,完全可以作为司法过程中利益衡量的标准。随着法律方法论研究的不断深入,传统司法意识形态所恪守的价值立场受到了司法实践的严重挑战,利益衡量在司法尤其是在疑难案件中获得了越来越多的应用。

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    《论法律与政治的共生:法律政治学导论》,《学习与探索》2010年第4期。我们认为,在终极意义上,法学—甚至所有社会科学,都是主流价值观的承载者。

    [27]同前注[3],张利春文。[8]这样看来,日本的利益衡量论显然并不在于对利益衡量做法律方法意义上的讨论,它是关于法官如何司法的一整套方法论体系,而这一套方法论体系的矛头,毫无疑问是指向法律适用中的形式主义的。[12]在当下的学术语言系统中,正当性与正义性似乎没有实质上的差别,也没有学者对这两个概念做出过学术上的区分。因为,对案件的不妥当处理,首先意味着对涉案当事人利益的不公正分配和救济,这种不公正在当下中国的背景下极有可能被无限放大,当这种不公正被放大到一定程度时,原本的个体性事件就被转化成一种群体性事件,最终导致社会秩序的紊乱、国家权威的削弱。因此,以利益为核心对司法意识形态进行适当的修正,将对解决转型中国所面临的各种矛盾提供重要的制度支持。【注释】 [1]该判断大致可以通过学术界对其所进行的研究状况获得支持。

    [16]法律超然于文化?根本不。法律的客观性、原则性和公正性的能力就存在于这独立性之中。

    [10]苏力:《解释的难题:对几种法律文本解释方法的追问》,载梁治平编:《法律解释问题》,法律出版社1998年版,第42页。因此,当下中国最核心的国家战略,乃是如何重塑政治信任。

    [4][德]黑克:《利益法学》,傅广宇译,《比较法研究》2006年第6期。笔者以为,以利益为核心对传统司法意识形态进行修正,通过司法官员对个案中相关冲突利益的妥当配置来化解各种纠纷与矛盾,是转型期中国司法必需选择。

    对此,有学者做了如下评论:当下中国的法官具有很高的司法智慧,由于这些智慧并没有获得主流司法意识形态的认可,因此看起来这些策略不乏左道旁门、上不了台面等嫌疑,但如果进一步探究的话,其中的一些知识和技术也是可以在理论上被正当化的。在文化领域,伴随城市化快速发展而来的利益阶层的分化、城乡文化的冲突以及外来价值观念的输入而导致的价值多元,也随着风险社会的来临而被无限放大。在部门法领域,不少学者也都立基于风险社会对法律的需要,寻求风险社会的法律应对策略。但从总体言之,要对此二者做出界分实属不易,因而,本文将在相同意义上使用这两个概念。

    [1]当然对该问题的系统讨论,将涉及对如下问题的回答:除了作为一种法律方法,在利益衡量的背后,是否还隐藏着更深层次的司法意识形态问题?传统司法意识形态对利益衡量的拒斥是否存在前提性错误?转型期中国法治是否应以对各种利益的满足为核心诉求?澄清上述问题并在此基础上对传统司法意识形态进行以利益为核心诉求的修正,将可能最大限度地实现法律在解决社会纠纷、缓解社会矛盾、维护社会稳定方面的任务,这对转型期中国的法学研究和法律实践来说都是必需要解决的重大理论与实践课题。朱岩:《风险社会与现代侵权法责任体系》,《法学研究》2009年第5期。

    他认为,新方法的诸多优点中,首要的是它的生活价值。以2009年杭州转型期法治研讨会为例,学者们就司法与政治的人民性问题、法治的规范基础、现实可行的法治发展战略等角度,对转型期法治的一般性问题进行了广泛而深入的研讨,最后的结论是许多问题都还没有解决,但我们收获许多问题[22]。

    一个表象是,法律实证主义—尽管有许多人尽皆知的缺陷—似乎仍在占据着当下司法意识形态的统治地位,因为据说只有它才能保证法治的核心价值—法的安定性—的实现,尽管这样的选择会在很多时候造成法律适用实质上的不公正。第三,不仅现在,而且从来甚至永远,法律自始至终都没有建立起一个自给自足的话语系统。

    陈晓明:《风险社会之刑法应对》,《法学研究》2009年第6期。[21]关于该判断,韩震以《人类进入风险社会》(《文明》2012年第3期)为题,进行了专门分析。社会效果体现着社会利益,因为作为一个高度抽象的概念,社会利益的满足,无非是某一个判决能够获得对该案件表示关注的多数民众的认同。法官在含义确定的法律文本面前以任何借口对法律文本的含义所作的任何曲解或修正都是对立法权的侵犯,如果容忍司法权对立法权至高权威的挑战,将会动摇法治的根基。

    [25]就当下中国面临的政治信任危机而言,中国底层民众对当下中国的政治合法性并没有产生根本性怀疑,频率和规模都呈现上升趋势的社会抗争事件,只是源于民众对地方政治治理的不信任,但对于中央良好的治国方略,他们并没有怀疑。[14]但这一宣言绝对是一个美妙的乌托邦:法律超然于政治?不。

    三、转型期中国对以利益为核心的司法意识形态的需求 按照学术界的一般看法,中国当下正处于转型期。尽管立法机关可以通过对法律的废、改、立不断完善法律体系,但这仅仅是为利益的冲突解决提供了一个框架,在很多情况下,对矛盾的解决最终都需通过个案中司法官员的智慧来完成。

    [31]苏力是对能动司法理念表示接收的少数学者的主要代表,详细讨论参见苏力:《关于能动司法》,《法律适用》2010年第2、3期。在这个前提下—当然也是在本文的叙事脉络中—三个效果中的政治效果完全可以被看作是代表着国家利益,因为就当下中国对稳定的需求来说,没有哪种利益比维护党和政府的合法统治更重要。

1 留言

  1. Leon
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    因此,只有在他死后,当整个国家权力基本和平转移了,即便没有转移给他预定的接班人,才表明了这一朝的宪制定型,他才算真正谢幕。

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